黄河公证处
理论研讨

保全证据公证的若干问题

发布时间:2017-05-03 点击:348【字体大小:

保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,根据法律和依照公证程序,对申请人认为需要保全的证据以提取、收存、固定或者描述等措施加以保全,并出具公证书的公证活动。它是《公证法》中所规定的公证机构的一项法定业务。《民事诉讼法》第67条和《公证法》第36条均规定,除非有相反证据足以推翻,经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。根据中国公证员协会《关于办理保全证据公证的指导意见》第3条的规定,公证保全证据的种类有:①书证、物证的保全;②视听资料的保全;③证人证言、当事人陈述的保全;④行为过程和事实的保全。近年来,随着新经济、新服务和新技术领域的不断出现和发展,各种纠纷的增多,公民、法人和其他组织法律意识的增强和人民法院民事审判制度的改革,保全证据公证正在成为发展最快、最具潜力并且日益凸显其功能与价值的一项重要公证业务。这里,笔者对保全证据公证的若干问题进行讨论,以期能够抛砖引玉,有助于厘清问题,提高保全证据公证的质量。
一、申请人保全证据行为的合法性问题
《公证法》第3条规定,公证活动必须遵守法律,即合法原则。该原则既要求公证程序合法,也要求公证证明对象合法。在保全证据公证活动中,公证的证明对象是申请人申请保全的证据。但是,申请人是基于自身利益的考虑和需要,申请对其认为需要保全的证据进行保全,并要求公证机构出具公证证明。因此,这就要求公证机构依照法律规定,不仅必须对申请人保全证据行为的合法性作出判断,而且还需要对申请人申请保全证据的行为与行为所涉及到的相关利害关系人的利益保护必须加以权衡。
《民事诉讼法》第64条规定,当事人对自己提出的主张,有举证责任。然而在实践中,由于有些证据客观上存在随时灭失的可能,而且人民法院由于民事审判制度的改革而在一般情况下不主动去调查收集证据,再加上人民法院在许多情况下往往不采证当事人自行收集的证据。因此,当事人为了确保收集证据的时效性、有效性,自然会向公证机构提出公证保全证据的申请。但是,需要明确认识的是,在公证保全证据活动中,虽然有公证机构介入并证明申请人的保全证据行为,这种行为在本质上仍然属于私力救济手段。在现代社会,虽然国家在公正和有效率地处理民事纠纷和保护私权方面发挥主导作用,但私力救济在任何社会都是一种客观存在的现象,具有一定的正当性,并为法律所承认。例如,《瑞士债法》第52条第3款规定,依“当时情形确属在适当时期内得不到官方救助并且只能依靠自助才能防止其请求权消灭或明显行使困难的场合”,可以实施“以保全正当请求权为目的的自力保护”。在英美法系国家,在原则上承认自力救助,为避免因自力救助对财产或人身造成不必要的或不相应的损害,仅在必要的限度内对其加以限制。
然而需要注意的是,通过私力救济的保全措施不可避免地要与相关利害关系人的利益发生冲突。那么,保全证据行为的合法性边界在哪里呢?一般认为,判断保全证据行为是否具有合法性(正当性)有两个标准:①保全证据的措施不能违反法律的禁止性规定。例如,申请人不得以侵害他人通信自由和通信秘密为手段实施保全证据行为,不得未经利害关系人的许可,进入其私人空间实施保全证据行为。②保全证据的措施不得侵犯他人的合法权益。例如,申请人不得侵犯利害关系人的隐私权。问题是,上述标准比较抽象,如何将这它们具体运用到实践中去,需要运用利益衡量的方法进行判断。笔者认为,公证员在对申请人保全证据行为的合法性进行判断时,要注意以下四个方面:①取证方法是否违反公正原则;②取证方法是否适当;③哪一种选择有利于加强对权利的保护;④认可这种取证方式是否会扰乱市场经济秩序。
二、公证活动中公证员的匿名取证问题
公证员的匿名取证是指公证员应申请人的要求,在没有向相对人表明身份的情况下,对相关证据加以固定和保存的一种保全证据的方法和手段。公证员匿名取证是由有关保全证据公证的特殊性决定的。因为按照常理,如果相对人明知公证员现场证明申请人取证并用来证明相对人的违法行为,申请人将无法取得其所需要的证据。正因为如此,最高人民法院在《关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条第2款中规定:公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下,如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书,应当作为证据使用。也就是说,司法解释明确规定了公证员匿名取证的合法性,并赋予这类证据以证明效力。为了确保保全证据公证的证明力,司法部和中国公证协会在相关的规范性文件中,还对办理这类公证提出了严格的要求。例如《公证程序规则》规定,需要外出办理的保全证据公证,必须由两人共同办理,承办公证员应当亲自外出办理,并应当根据具体情况,采取封签、拍照、录音、录像、复制、制作笔录等方法和措施,以保证保全证据公证的客观性。
有人将公证员匿名取证与所谓的“陷阱取证”联系起来,并以此为由对这类证据的合法性提出质疑。其实,在大多数国家的诉讼法上,“陷阱取证”通常用来指称刑事诉讼中的“侦察陷阱”或“警察陷阱”。在民事诉讼中,对取证行为合法性的认定标准一般应宽于刑事诉讼中的认定标准。正如有学者所言,在民事诉讼活动中,如果一定要借用刑事诉讼中的“陷阱取证”概念来对公证活动中的取证方式进行定性,那么,对所有“机会提供型的陷阱取证”原则上应认定为合法,对“犯意诱发型的陷阱取证”,则可以认定为违法。
三、公证保全证据与诉讼证据保全之间的关系
根据《民事诉讼法》第74条,诉讼参加人在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。笔者认为,公证保全证据和诉讼证据保全的最大区别是,前者只能根据申请人的申请启动保全证据公证程序,后者除了依据诉讼参加人的申请外,人民法院还可以根据实际情况依职权主动采取保全措施。问题是,对于已经进入诉讼程序的案件,公证机构可否受理申请人的保全证据公证申请?公证界对此有不同意见。笔者认为,对于已经进入诉讼程序的案件,在诉讼参加人没有向人民法院提出保全证据申请,而且人民法院也没有依职权主动进行保全证据的情形下,申请人向公证机构保全证据公证申请的,公证机构可以受理。这是因为,第一,《公证法》等相关法律在规定公证机构可以办理保全证据公证业务的同时,并未禁止公证机构办理这类保全证据业务。第二,实践中,在进入诉讼程序后,诉讼参加人向人民法院提出保全证据申请,人民法院基于种种原因,不能及时进行保全,特别是在最高人民法院颁布实施《关于民事诉讼证据的若干规定》以后,谁主张,谁举证,诉讼参加人通过法院实施保全证据的难度进一步加大。因此,申请人在诉讼程序开始后向公证机构申请办理公证保全证据的,人民法院应当向对待诉前证据保全公证一样,承认这类公证的效力。
四、公证员在保全证据公证过程中的角色定位
在保全证据公证过程中,承办公证员以什么身份参与保全证据活动,并对相关事实和行为加以证明,在公证和审判实践中一直存在争议。根据中国公证员协会《关于办理保全证据公证的指导意见》,公证员一般不得亲自实施保全证据行为。但笔者认为,对这一问题不能一概而论,而应该根据不同的保全对象采取不同的保全措施。
根据保全对象的不同,保全证据可以分为保全事实和保全行为。前者一般是指对当事人提交的书证、物证、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等所进行的保全,后者则一般是指对证人证言、当事人陈述、送达文书、购物行为、收集电子证据等所进行的保全。
关于保全事实公证,由于保全对象是申请人提交的已确然存在的、有载体的客观事物,可以说是一项传统公证业务,因此,公证员对自己在保全过程中的角色定位容易把握。承办公证员应始终以监督人的身份参与保全证据活动即可。
对于保全行为公证,由于公证员需要保全的是行为人的行为过程,而人的活动容易导致行为过程或者结果都具有一定的不确然性,甚至出现公证申请人不希望出现的行为过程或者结果,这样,公证员如何把握角色定位,不因自己的公证活动而影响申请人所申请公证的行为过程或者结果,就成为一个问题。笔者认为,可以将保全行为公证的行为分为两种:①有除公证员、申请人以外的第三人参加的行为(这里的第三人包括主动参与保全行为公证的证人等,也包括被动参与其中的保全行为公证的相对人如被送达文书的接收者和侵权物品的出售者等)。例如有第三人参加的证言、当事人陈述、送达文书、购物行为等;②没有第三人参加的行为。例如没有第三人参加的收集电子证据等。对于前一种行为,公证员的角色定位应当是不作为行为人参加,只是进行客观记录并作出公证文书。记录的手段可以是文字记录、录音记录、拍照记录或摄像记录,但是最好采用最全面的记录手段,以保证保全证据的结果的客观性和中立性。对于后一种行为,在角色定位上,公证员需要也应当实施必要的行为,确保所保全的行为或者其后果是客观的、全面的,避免被不良公证申请人所利用。例如,对于没有第三人参加的动态场景进行保全公证时,如果公证员仍然袖手旁观,任由申请人自行实施现场拍照、摄像等行为,其结果的客观中立性反而难以保证,因此,应由公证人员亲自实施对现场拍照、摄像等行为。再如,对于保全网页公证,应当利用公证机构的电脑或者同申请人没有利害关系的第三人的电脑,由公证人员或者由同申请人没有利害关系的、由公证机构聘请的计算专业人员进行操作,以保证保全证据的结果的客观性和中立性。
参考文献
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